论法律推理中的类推(4)
进而言之，此处或许还有必要涉及刑法(学)领域的所谓“禁止类推”(或“法无明文规定不为罪”)原则问题。如所知，当前刑法学界似乎普遍认为至少在刑法领域应当禁止类推，进而甚至有人认为在公法领域都应禁止类推。这种观点的问题主要有二：首先，它混淆了类推与类比推理。可以看到，该论的实质其实并不是禁止在刑法以及公法领域禁止类推，而是“禁止在刑法领域通过类比推理的方式适用法律”。即便它说的确实是禁止在刑法领域内进行类推，其次，它也“板子打错了地方”，因为类推要确定的并不是最后的结论，而是通过类推来决定一个刑法规范(或其他什么规范)能否较为恰切地适用于当下案件事实，也就是说，类推要解决的是规范与事实之间的关系问题。
另外，类比推理也不宜与类比解释这样一种法律解释方法相混淆[⑤]。我国台湾地区学者杨仁寿曾这样界分二者，“类推适用系法律漏洞的补充方法之一，与类推解释系属狭义的法律解释之一种，仅在文义之可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别。台湾地区学者多将之混为一谈，以为系属一事。实则前者乃本诸相类似之案件，应为相同之处理，依逻辑之三段论法推演而成。其推论公式为：M法律要件有P法律效果(大前提)，S与M法律要件类似(小前提)，故S亦有P法律效果(结论)，苟非透过此项推论，无法获致结论。而后者则仍在文义之范围内作成解释，仅于解释法文用语之文义时，用体系解释之方法，类推其他法条用语之涵义加以阐释而已，无须透过三段论法加以推演”[8](第161页)。尽管笔者并不认同杨仁寿关于二者区别的具体内容，但他关于类推与类推解释两者间“截然有别”的判断却是成立的。在笔者看来，类推是法律适用或者说司法决策过程中对事实与规范关系的一种确认、把握，它不仅仅不是一种法律解释方法、甚至也不是一种独立的法律方法;相对应地，而类推解释则不过是一种法律解释——它本身是一种法律方法——的方法。
申言之，类推绝不是什么仅仅适用于私法领域(或不应适用于刑法领域)的推理方式，而是所有法律推理的大小前提之间关系的实质。
三、对类推与涵摄的比较分析
总体而言，可对类推与涵摄作如下几种相互关联、相互说明的对比分析：
第一，存在的场域不同。严格的涵摄是一种几乎只存在于数学或纯概念领域的关系，而类推则可以适用于几乎所有的领域。严格的涵摄意味着待考察的两个对象(A、B)之间存在清楚、完整的包含与被包含关系，也就是A的所有一切都应该被B所容纳、所覆盖，并且前者必须至少比后者多次“一点”，否则就可能不是涵摄而是等于。很显然，在经验中，由于“没有两片完全一样的树叶”，也就是说，各个具体事物之间几乎总是存在这样或那样的差别，因此几乎不可能存在一种可以严格涵摄物B的物A。相对应地，类推则仅仅以“类”为中介，因而只要A、B“性质或特征相同或相似”、“具有共同特征”[⑥]就可以归属为同一类型，至于其它方面是否相同或相异则可以不予考虑。而一事物的“性质”或“特征”可以从不同的角度进行分析，如对“一个学生”就可以分别这样定性：是个性别为女的少年，因而可以与另一个性别为女的少年同类(女孩儿);是个成绩特别优秀的少年，因而可以与另一个性别为男的少年同类(好学生);是个特别成熟、理性并已经完全以自己所得作为自己支出的人，因而可以与成年人同类(完全行为能力人);……可以说，正因为在以“类”为中介对两个对象之间的关系进行考察时几乎主要取决于考察者选定的角度、切入点，因而一方面，在面对具体经验的时候我们几乎总是可以进行类推;另一方面，所有的类推也几乎总是内在地含有明显的主观性、可错性。
第二，两者的基础不同。涵摄以对对象的精确、精准定义为前提，而类推则可以是基于对对象的描述进行判断。从逻辑学的角度讲，所谓定义即“属加种差”。其中，“属”是被定义项的上位概念，“种差”则是它所具有的特质。因此，符合逻辑的对“宠物狗”的定义可以是：宠物狗是一种专门用来逗乐子的狗。也正因为严格的定义已经预设了被定义项的上位概念，因此，欲确定一个对象(A)是否可以为另一对象(B)所涵摄，只需要看B是否可以作为A之定义中的“属”即可。换句话说，如果B无法作为对A进行精确定义的“属”并且A亦无法作为对B进行精确定义的“属”，则A、B之间就不可能存在严格的涵摄关系。相对应地，在确定A、B的类推关系时，则可以不必考究其定义，或者即便进行定义也不必一定要按照逻辑学的理路进行，而只要你可以分别对它们进行适度的描述就足以作为两者间是否存在类推关系的证据。这就正如在前文中我们分别通过对“一个学生”以及“女少年”、“男少年”、“成年人”的某些方面进行描述就可以分别把它们归为同类一样。
