论法律推理中的类推(5)
第三，判断者主观性介入的程度不同。对于两个对象之间涵摄关系的确认，对于判断者而言几乎没有主观能动性发挥的空间——之所以说“几乎”，是因为“判断”本身首先当然总是具有主观性。而两个对象之间类推关系的确认，则内在地需要判断者的主观介入：他(或她)必须选定一定的角度，他必须确定多少个怎样的层面相同就足以作出判断。涵摄与类推的此种不同，其典型的具体表现即：判断者在对涵摄关系进行确认时，几乎没有什么自由裁量的空间，更不用说揉入自己的价值判断;而对类比关系进行确认时，他则具有较大的自由裁量空间，这种自由裁量甚至直接取决于他的价值取向——这或许尤其体现在诉讼的过程中：面对同样的事实，原告和被告几乎总是倾向于把该事实归类到不同的类型之中，之所以如此，其首要、直接的原因就在于作为对抗双方的价值取向不同。
如上，我们分析了涵摄与类比的一般区别。至于两者的此种区别在司法过程中的表现，则可以借用拉伦兹(Karl Larenz)的有关论说来进行总结。根据拉伦兹，涵摄关系的确立要求在待判断的案件事实之中，立法之法所设定的全部要素应全部出现，严格说来是立法概念的全部要素在特定客体上全部重现时，客体方能被涵摄于概念之下;而类型的归属则并不需要描述类型的各种因素都一一、并严格对应地出现，其能否成立主要取决于“关节点”在数量及强度上的结合程度[9](第100页)。
四、类推关系亦可作为演绎推理的基础
那么，如果作为法律推理大小前提的规范与事实之间存在的是一种类推、而非涵摄关系，相应的推理结果仍然可取吗?甚至可以进一步追问，此时是否仍然合适进行演绎推理?
考夫曼曾明确指出，“类推的有效性相当根本地取决于比较点的选择，而且取决于被比较者之特征。比较点的确定主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用”，可以说“类推不是一种逻辑的推论”，因而“毫无疑问地，类推比归纳和设证还要不确定、大胆和风险”[10](第116页)。不得不承认，考夫曼的这一判断实可谓切中类推的要害。以法律推理过程中的类推为例：如果说立法之法设定的要件对于法官而言可能并无多少加工的空间的话，那么，一个事实中的那些方面才是“关节点”就实在取决于法官对其手中“权力的运用”。譬如故意杀人、正当防卫的立法规范中关于故意杀人、正当防卫之要件的设定应该说是相对比较确定的，但“Tom砍死Mike”这一事实中到底是其中的哪些因素才具有决定性作用或更具有决定性作用，则直接取决于法官的判断：其中，在典型案件中，法官的自由空间相对小得多;但在非典型案件中，则情况正好相反。这意味着，尤其是在非典型案件中，法官对每一个立法规范的每一次使用，其实都明显地“不确定、大胆和风险”。
至此可以看到，类推确实不足以像涵摄关系那样保障演绎推理结论的唯一性、准确性，但法律推理过程中规范与事实间存在的又确实恰恰是、并且只能是这种关系。因此，重要的或许不是好高骛远式的因噎废食，而是正视、并尝试缓解类推所带来的不确定性。对此，可以从两个大的方面进行应对：
一是内容上的要求。有论者在谈及如何提升类比推理这样一种或然性推理的可靠程度时提出，可以从两个方面提高类比推理结论的可靠程度：第一，尽可能增多前提中确认的共同属性。因为两个对象的共同属性越多，意味着它们在自然领域(包括属种系统)中的地位越接近。第二，尽可能比较的是两个前提之本质属性。因为本质属性是对象的内在规定性，对象的其他属性大多是由本质属性决定的、派生的，因而如果两对象的共同属性如果是本质的，那么它们就有其他一系列属性是相同的。这样，类推的属性也就有较大可能是它们的相同属性之一[11]。诚然，该论者谈的是类比推理而非类推，但实际上他(她?)设定的这两个标准其实同样可以适用于类推。换言之，我们同样应当要求法官在选定针对当下案件的立法规范时必须一方面尽可能多地确认它们之间的共同属性，另一方面尽可能考察它们本质属性、“主要矛盾”方面的共同性。
