论建设工程领域的法律风险识别
论文摘要 随着市场经济的不断发展，企业在瞬息万变的市场经济环境中面临的风险也越来越多，越来越复杂。本文基于逻辑性、系统性、实用性角度的考虑，以项目实施各环节签订的合同为切入点，从勘察、咨询、设计领域的法律风险和施工总承包的法律风险这两个方向着手，对其中的法律风险作为识别对象，深入分析风险成因和后果，提出解决措施。
论文关键词 法律风险 合同 措施
一、勘察、咨询、设计领域的法律风险
定义：勘察是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质、地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。咨询是指运用各种咨询研究技术完成各种高端战略规划、行业能力体系规划、行业建设投资规划、项目投资决策论证和投资机会研究、项目立项研究、可行性研究，以及项目后评价等。设计是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。本文仅从受委托人的角度进行探讨。
(一)发包人责任约定不明确、不周全
发包人责任约定具体是指发包人提交基础资料文件时间，以及资料的真实性、准确性、科学性。这类合同的受托人的工作往往不是“平地而起”的，是在发包人提供的基础资料的基础上开展工作，“先天”条件的情况在很大程度上就决定了“后天”结果，受托人的工作成果在相当大的程度上受这些基础资料的准确性、科学性的影响。因此在合同中我们应当明确约定发包人对提交的基础资料、文件的真实性、准确定、科学性负责，发包人责任造成的受托人工作成果不满足要求的，由发包人承担责任。
(二)发包人变更勘察、设计、咨询要求
变更是肯定会影响受托人的工作，有时候这种影响是颠覆性的。此时受托人就并不仅仅是工作时间顺延的问题，还将牵涉到更多的劳力、财力的损失，而这些损失往往没有客观的计算标准。因此在合同签订时就应当预先约定好各种变更情况的解决途径。可以分为轻微变更、重大变更、实质性变更，分不同情况做不同的处理，建议按照合同价款或者阶段性的价款的一定比例进行约定，避免计算标准不客观不可行的情况的发生。
(三)工作期限顺延约定不周全
工作期限涉及到的是延误违约金，而工作延误的原因可能是多方面的，我们应当将非受托人原因导致的工作延误的情况尽可能地排除在延误违约金豁免之列。具体豁免的情形如下：
(1)发包人未按约定时间提供基础资料;
(2)发包人提供基础资料文件缺陷导致设计、咨询文件修改;
(3)发包人未按合同付款;
(4)发包人要求超出合同范围的修改设计、增加设计;
(5)不可抗力、政府机关导致的工期延误;
(6)其他非受托人原因导致的延误。
(四)新创技术成果的归属和知识产权的保护
咨询和设计合同履行过程中，当事人双方通过技术信息、工作成果的交流，有可能在此基础上创造出新的技术成果。对此中技术成的归属和分享应当在合同中明确约定，避免纠纷的发生。但如果当事人间无此约定，新的技术成果归属于完成人所有。但合同法仅对其所有权进行了约定，如果双方对于其使用有进一步的要求，则应当通过约定进行明确。
二、施工总承包领域的法律风险
现在的建筑市场是业主市场，发包人往往可以按照自己的意愿签订施工合同，承包人处于弱势地位，在这种环境
下，发包人的法律风险往往是可以转嫁和可控的，而作为承包人则需要审慎地处理。在此处主要以承包人的角度来评估法律风险，针对发包人的将给出特别指出。
(一)施工合同类型的选择不当
合同的计价方式有很多种，需按照具体的应用条件进行选择。
1.总价合同
总价合同分为固定总价合同和可调总价合同。固定总价合同是在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完成项目的全部内容的闭口合同，除非设计有重大变化，合同价格不予调整。可调总价合同则是约定在材料、设备等市场价格有变动时，给予价格的调整。这种合同工程量的风险和价格风险全都有承包单位承担。
总价合同由于结算方式较为简单、结算价格基本可控、便于管理，工程的风险基本可以转嫁给承包单位，因此是建设单位最常采用的合同类型。而对于承包单位来说，这类合同会有如下风险：a、价格风险：报价计算错误、漏报项目、工程实施中物价和人工费涨价的风险;b、工程量风险：工程量计算错误、由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失、由于设计深度不够造成的工程量计算误差。
因此总价合同适用于工期短、工程范围明确、工程设计详细、图纸完整;工程结构技术简单、报价估算方便;工程投标期相对宽裕的项目。承包单位应当着重从以下几个方面着手做好防范风险的准备：
在施工图纸没有出，或者仅有较粗略的施工图纸的，应当避免采用总价合同;投标时详细了解工程情况，做好现场勘查、分析招标文件，避免出现未预见的情况的发生;避免工程量漏项的情况出现，并在报价时对此种情况给予充分的考虑;详细约定价格调整的情况。
2.单价合同
单价合同是指在承包单位在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同。这类合同调量不调价价格风险在承包单位，工程量变化的风险则由业主承担，风险分配比较合理，能够适应大多数工程。
承包单位在使用此类合同时，应当注意的地方集中在价格风险，工程建设中材料的使用量是相当大的，市场变动引起的价格风险不可小觑。因此，建议选择而在实际操作中也主要选择的是可调单价合同，一般的做法是对主材的价格约定调整的方法，以此降低风险。
3.成本加酬金合同
这是与固定总价合同截然相反的合同类型，工程最终合同价格按承包单位的实际成本加一定比率的酬金(间接费)计算，在签合同时不能确定具体的合同价格，而只能确定酬金的比率。工程量风险和价格风险全都有建设单位承担。
在使用这类合同限制使用的范围：(1)投标阶段依据不准，工程范围无法界定，无法准确估价;(2)工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定;(3)时间特别紧急，不能给投标人充分的调查和测算时间的。
由于承包单位不承担风险，因此也没有成本控制的积极性，常常不愿意压缩成本，相反期望提高成本来提高酬金金额。这样会损害工程的整体效益，造成不必要的浪费，增加建设单位的投入，因此在使用时可以提供一个节约成本的激励机制，将减少成本的一定比例返给承包单位以增强其节约意识，或者使用浮动酬金方式。
(二)工期顺延约定不周全
工期对于承包单位来说牵涉到的是工期延误违约金，由于建设单位对工期要求严格，导致工期延误违约金往往约定得较高。在合同中应当将非承包人员因导致的工期延误约定在赦免之列：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)工程师同意工期顺延的其他情况。
(三)竣工验收的约定不明确
竣工验收是合同的一个重要里程碑，既标志着工期计算的停止，又意味着工程即将移交，工程灭失的风险转移到了建设单位，还与工程结算开始的时间以及质量保证期、缺陷责任期的起算相关，这四点对于承包单位来说都十分重要。很多建设单位会在这里设置障碍，使用“承包方提交完整的竣工资料后经发包方审核……竣工资料不完整的，承包人应当补充竣工资料直至完整……”，发包人审核时间未给予限定，“完整资料”也没有标准，发包人以此拖延验收时间，导致承包单位工期不合理的被延长，产生工期罚款的问题，同时也使得移交时间和办理结算的时间延后。因此对竣工验收的时间和标准应当有明确的约定，如“承包单位提交竣工验收报告之日起……内组织验收或给出修改意见……否则，视为验收合格”同时约定“发包人收到承包人竣工验收报告后……天内不组织验收，从第……天起承担工程保管及一切意外责任。”
(四)进度款支付约定不当
进度款的约定直接影响承包单位的流动资金，支付间隔太大、比例太低会导致承包单位资金不充足，周转不灵的情况发生。在约定进度款的支付时我们应当注意：
(1)约定发包人审核工程量的时限。(2)尽可能约定清楚支付时限，以防甲方恶意或实际不按约支付我方。(3)约定不按约支付时的违约责任(经济和工期的)(结合专用条款33条违约责任)。经济上约定双倍同期银行贷款利率、工期顺延、顺延后的停工损失等等。
(五)竣工结算办理发包人的审核期限及结算款支付期限约定问题
通过了竣工验收，承包单位提交结算资料办理结算，但不约定办理结算核对决算资料的期限。建设单位用这些方法，拖延结算时间，甚至“一不小心”就拖延过了承包单位“优先受偿权”的行使期限。结算时间长达几年的情况也是时有发生的。因此承包单位应当注意：
(1)在进行合同签订时，审核结束时间要约定(审定要有时限);时间不宜过长，尽可能在“优先受偿权”期限内审完，否则更不利于对尾款的回收。有些建设单位因为项目是抵押给银行的，要求承包单位在合同内签定“放弃优先受偿权”的，对于这点，是应当严格禁止的，或者要求建设单位提供相应的结算款支付担保;审定后到付尾款的时限要约定，且不宜过长，一月内为好。应当将此类期限约定清楚，限制建设单位滥用此类约定拖延付款。(2)提前做好竣工资料，提前报送，争取时间。(3)慎用“完整资料”字眼外，同时还应注意过程对资料的收集整理，以及报送竣工资料、结算资料尽可能完善，以免甲方借资料不全，拖延开始审核的时间。
关于结算，我们还需要关注“黑白合同”的问题。“黑白合同”是指同一个总承包，签订两份合同，“白合同”仅作为备案使用，不实际执行：“黑合同”仅作为执行在当事人之间使用。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，就结算价款来说，以备案合同的约定为准。因此备案价若小于执行合同价，应当签为可调合同，原则上不能签固定总价合同。
(六)必要的项目经理授权限制
在合同中对项目经理进行授权是必要的，但是这种授权应当有所限定，原因就在于授权范围的不明确导致权限的扩张，导致项目经理行为的不可控，引发授权委托不明或过大带来的法律风险。但实际情况是，授权过大有风险，授权过小又会束缚项目经理的工作。因此应当根据实际需要给予项目经理：组织施工管理的权利、付款审核的权利、合同谈判的权利。但是付款的权利以及合同签订的权利不宜完全授予项目经理。
同时在合同中可以约定“所有对本合同的改变或补充，都应当以盖章的形式确认，否则不具有法律效力”来进行约束。
