论法律推理中的类推(2)
申言之，其它诸种推理方式都不过是确定法律推理大前提的方式而已，本文意义上的法律推理只可能、也应当是演绎推理。逻辑常识表明，演绎推理成立的前提是它的大前提能够涵摄小前提。那么，法律推理过程中的大前提(规范)与小前提(事实)之间存在涵摄关系吗?如果不存在，是否意味着本文关于“法律推理即演绎推理”的命题及其证成是否应当被调整、甚至直接被推翻?换言之，法律推理是否应当是其它形式的推理?
一、涵摄(subsumption)命题及其根本问题
如前述，“法律推理即演绎推理”这一命题能够成立的前提是：作为大前提的审判规范能够涵摄作为小前提的案件事实。我们不妨举例说明：
大前提：凡大于5的数字都大于4
小前提：数字n大于5
结论：数字n大于4
在这个推理过程中，结论能够成立的前提一定是“大于5的数字”能够涵摄住“数字n”，也就是说，两者形成一种上下位概念的关系，因此，结论成立。相反，如果大前提保持不变，但把小前提替换为“数字m大于3”，那么，结论也将不再成立。
因此，如果我们能够证成“审判规范”确实可以涵摄“案件事实”，那么，法律领域内的推理及其结论就相当可靠，相反，则十分可疑。那么，法律领域中的这两个范畴之间的涵摄关系是否能够成立?波斯纳(R. Posner)曾尖锐地指出，“逻辑就像数学一样，它探讨的是概念间的关系而不是概念与事实的对应关系。而法律制度不能不关心经验真理的问题”[3](第69页)——尽管波斯纳没有明说，但他的这个判断实际上已经指出：在类似数学这样的领域，或许严格的涵摄关系能够存在，但在法律这样一种经验世界，规范与事实之间的涵摄关系其实并不存在。那么，为什么规范与事实之间不可能存在严格的涵摄关系?
这主要是因为规范由概念组成，而概念只能存在于人的理念世界，我们经验到的只是其载体，我们不可能经验到概念本身，而只能通过思维去把握;事实却存在经验世界，它是可经验的。申言之，规范与事实本就根本不同，因此，不同质的两个范畴怎么可能形成严格的涵摄关系?那么，为什么在很多案件中、尤其在典型案件中，人们并没有这么明显地感觉到规范与事实的这种“根本不同”以至于案件结论大前提与小前提之间似乎真的存在严格的涵摄关系?这主要是因为作为小前提的“事实”其实已经不再是单纯的经验世界的事实，而是经过加工、已经被赋予意义的事实，如从“Tom用刀砍了Mike一刀”这个事实变成了“Tom实施了故意伤害行为”，其中的“故意伤害”就是法官赋予前一事实以某种意义之后的结果。很明显，“意义”一如“规范”，也只能存在于理念世界，而这至少保证了两者的同质性，并进而使得大、小前提之间能够形成一种更为严格的涵摄关系。
但即便是经过法官对小前提的“偷偷”置换，也充其量只能说小前提(具有某种意义的事实)与大前提(审判规范)之间只是存在大致的涵摄关系，而无法达致像数学领域那样的涵摄程度。之所以作出这一判断，是因为法官在很多时候(尤其是非典型案例中)所赋予某种事实的意义并不与审判规范之间构成严格的上下位概念关系，而往往只是接近、或主要方面存在相应关系而已。譬如，法官确立了这样一个审判规范，“虐杀人者应当判处死刑立即执行”，而当下案件的事实(已经被赋予法律意义)“苏格拉底虐杀了数人”，应该说大体上当下案件事实与审判规范之间存在一种涵摄关系，但并不纯然而严格：一方面，苏格拉底可能是个“半疯子”，他到底是否构成适格的主体几乎完全取决于法官的即时判断;另一方面，苏格拉底的虐杀可能建立在防卫的基础上，但这防卫又显然大大地过当，这意味着“防卫”是否构成量刑因素也几乎完全取决于法官的即时判断;再一方面，苏格拉底的所谓虐杀之具体表现是用刀疯狂砍杀数十刀，它到底是否构成“虐杀”的标准，也几乎完全取决于法官的即时判断;……可以看到，经验中的案件几乎都带有这样或那样的非典型性，因为“犯罪分子不会依法犯罪”[②]，这时法官往往只能抓住案件的主要方面进而判定规范与事实之间存在涵摄关系。
