论法律推理中的类推(3)
概言之，法律领域的演绎推理其实并不十分可靠。在这个意义上，确实可以说，“逻辑涵摄是法学借重科学主义方法论用以塑造司法裁判确定性的法律适用技术范式，然而法律适用的要旨在于理解规范和事实的意义，这不同于传统上科学是以观察、测量为基本方法的。推理过程的空洞性、大小前提的不确定性等因素决定了演绎推理不可能是法律适用的核心技术，从而逻辑涵摄无力担当法律适用技术范式的重任。它只是司法裁判的最后一步，是对裁判结论确定性的正当化包装”[4]。也就是说，演绎推理只是加强审判结论可接受性的“包装”而已。
二、规范-事实关系的实质是类推(generalization)
诚如前述，在法律的领域，往往不存在可以严格涵摄事实(哪怕是赋予意义的事实)的规范，因为事实、尤其是作为物自体意义上的事实几乎总是具有这样或那样的非典型之处。此时，法官就只能抓住事实的主要方面，也即看其关节点是否能否被审判规范中的关键词所涵摄，如果能，法官一般就将作出判决。因此，所谓法律推理实际上意味着：当下案件事实与审判规范之间是否在主要方面相通、以至于可以归类到后者所指称的某类事物之中。这意味着，作为法律推理两个前提的规范与事实之间的关系实质上是类推、而非涵摄。或许也正是、并只有在这个意义上，我们才能理解加达默尔(Hans Gadamer)的如下判断，“如果有人认为法律在某个案件上的运用只是把个别(事实)置于一般(规范)之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法”[5](第485页)。
考夫曼(A. Kaufmann)则按照以下理路对规范与事实之间的类推关系实质作出了这样的论证：一方面，从立法的角度看，立法之法本身就是一种类型的概括。考夫曼指出，每一个具体物的存在方式既是一致的同时也是差异的，也就是说个别物以不同的形式分享同一种存在方式。立法的实质其实就是从这些具有的差异具体物中抽象出其类型，进而作出概括的规范设置。可以说，“立法者的任务是对类型加以描述”;但由于概念的本质即抽象因而“要将类型精确的描述是不可能的，描述只能够尽量靠近类型，它无法对最细微的细节加以掌握”，再加上案件事实与规范本就属于不同范畴，这使得另一方面，事实与规范联结的方法只可能是类推。也就是说，通过对事实加以抽象(归纳)，与规范所设定的“要件”(主要方面)进行相似点的比较，从而确定两者的关系。总之，立法和用法的实质可分别视为，前者是闭合的，即通过概念的创设划定“门槛”，而后者则是解放的，即通过对具体事实中主要方面的承认从而将立法者的概念“解放”、并把那些并非完全典型的事实纳入到立法概念所设定的范畴中来。这也正是考夫曼所谓“立法者尝试标准的生命事实尽可能以精确的以概念来掌握，而判决必须将这个概念再度解放”之意[③]。
接下来，让我们就学界当前关于类推的典型误会、混淆作分别的评析，以进一步廓清、澄明对它的认知。
关于类推(generalization)的第一种典型误会是把它与类比推理(analogy)相混淆，其实两者并不相同。一位学者曾从逻辑学角度分别这样界定二者：类推是指“将一个给定的具有某些特定属性的对象归入一个比其具有更多属性的对象”中的一种推理模式;而类比推理则指的是“因了两个对象在某些主要方面一致，因而推断其中一个也具有另一个所具有的某种特定属性”的推理模式[6](P.12-13)。我们不妨用如下模型来分别描说二者：
类推的模型是：
已知A具有a、b、c、d等属性;
已知B在主要方面也具有a、b、c属性
结论：B属于A(类)范畴
类比推理的模型则是：
已知A与B在a、b、c等主要方面相通;
已知A具有d属性
结论：B也具有d属性
可以看到，虽然两者都具有一定程度的或然性，但其内在逻辑却有明显从差别：类比推理是典型的从个别到个别的推理;而类推则是对类型关系的确认。因此，不宜将类推与类比推理相混淆。然而，尽管早在十数年前就有论者明确指出，“将类推混同于类比推理，这是逻辑学理论上的一个误区，而将冠之以‘类推’二字的类推适用看作是类比推理现在法律中的应用，这则是法律逻辑学理论上的一个误区。现在该是走出这两个误区的时候了!”[7]但学界似乎仍有大量论者无意识地混用二者，这其中，最典型地反映在刑法学领域：在许多刑法学文献中，都将类推界定为“于法律未规定之事项，就其他近似之法文，类推适用”[④]——若仔细分析则不难发现，它们实际上定义的是“类比推理”。
